Sugestie

Odwołania w podprogowych

05. lipiec 2017
autor: Arkadiusz Szyszkowski
Prawnik, autor komentarzy do ustawy — Prawo zamówien publicznych
 

ODWOŁANIA  W PODPROGOWYCH
− DWIE INTERPRETACJE

Temat odwołań w postępowaniu podprogowym budzi kontrowersje praktycznie od wejścia w życie nowelizacji ustawy — Prawo zamówień publicznych, w lipcu 2016 r. Zgodnie ze znowelizowaną treścią art. 180 ust. 2 pkt 5 Pzp odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

 
Pojawiła się fundamentalna różnica w interpretacji tego przepisu pomiędzy KIO z jednej strony a UZP oraz niektórymi ekspertami z drugiej. Efektem różnicy zdań są liczne postanowienia KIO odrzucające odwołania i równie liczne skargi na orzeczenia KIO składane przez UZP do sądów. Problem jest o tyle istotny, że zamówienia poniżej progów unijnych stanowią większość (zarówno ilościowo, jak i sumując wartość) udzielanych zamówień.
 
Jedna ze skarg zakończyła się wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, który warto przeanalizować. Dotyczyła zasadności odrzucenia przez KIO odwołania złożonego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.

Argumentacja KIO
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
  • wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
  • określenia warunków udziału w postępowaniu,
  • wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
  • odrzucenia oferty odwołującego,
  • opisu przedmiotu zamówienia,
  • wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołanie dotyczyło zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a skarżony wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiej. Wobec czego – według odwołującego – oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, co nie mieści się w katalogu przesłanek dopuszczalności odwołania określonym art. 180 ust. 2 Pzp.
Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu miały natomiast charakter wtórny – zarzut związany z wyborem oferty najkorzystniejszej nie został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny w wyznaczonych kryteriach, ale wywiedziony był konsekwencją zaniechania odrzucenia skarżonej oferty. Istotą sporu było więc uprawnienie do wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy.

WAŻNE
Zdaniem KIO czynnosc wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi do wniosku, ze pod pojeciem tym nie kryje sie zaniechanie czynnosci odrzucenia oferty innego wykonawcy (jak równiez zaniechanie czynnosci wyklu- czenia innego wykonawcy z postepowania), a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert okreslonymi w SIWZ.

Za takim rozumieniem przepisu przemawia przede wszystkim wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośred- nio z art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi, że zamawia jący wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przez wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć czynność zamawiającego polegającą na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie KIO tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania  w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego war- tość jest mniejsza niż progi unijne. Do takiego wniosku prowadzą analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania racjonalności ustawodawcy.
 

Założenia  ustawodawcy – interpretacje KIO

Nowelizując art. 180 ust. 2 Pzp, ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępo- waniach o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czyn- ności opisu przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

WAŻNE
Z art. 180 ust. 2 Pzp nie zostaIy jednak wykreslone ani zmienione przesIanki wynikajace z pkt 3 i 4, zgodni e z którymi odwoIanie przysIuguje wyIacznie wobec czynnosci odrzucenia oferty odwoIujacego oraz czyn- nosci  wykluczenia  odwoIujacego  z  postepowania. A contrario, odwoIanie nie przysIuguje zarówno wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postepowania.

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zda- niem KIO, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Co więcej, gdyby zamiarem ust a- wodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie pkt 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytyw- nego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzyst- niejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zama- wiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wszystkie czynności podjęte w postępowaniu zamawiającego (oprócz unieważnienia postępowania) zmierzają do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem KIO bezpodstawne byłoby założenie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty kumuluje w sobie zarówno weryfikację podstaw do wykluczenia, jak i weryfikację pod- staw do odrzucenia oferty i wywodzenie z tego szerokiej legitymacji wykonawcy do skarżenia czynności i zaniechań zamawiającego wobec ofert konkurentów w procedurach dotyczących zamówień o wartościach podprogowych.

W ocenie KIO możliwość odwołania w postępowaniach krajowych jest wyjątkiem od reguły, a nie zasadą. KIO w swojej argumentacji przytoczyła też etapy ewolucji uprawnień wykonawców w zakresie odwołań w postępo- waniach poniżej progu unijnego, które można pominąć. Stwierdziła, iż w postępowaniach unijnych odwołanie służy wobec: niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawia- jący jest zobowiązany na podstawie ustawy, i nie wskazuje enumeratywnie tych czynności.

Odmiennie rzecz się przedstawia w art. 180 ust. 2 Pzp, który stanowi, że odwołanie w postępowaniach poniże j progów służy wyłącznie wobec wymienionych czynności, zaś ustawodawca nawet nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Z uwagi na powyższe

WAŻNE
w ocenie KIO nieuprawnione jest założenie, ze w odróżnieniu od pkt 1—5 (art. 180 ust. 2 Pzp) przesłanka z pkt b obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku innych niz czynność wprost wymieniona w przepisie).

Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog prze- słanek odnosił się do czynnego zachowania zamawiają - cego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Ustawodawca nadal koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o cha- rakterze czynnym, wobec odwołującego wykonawcy, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspominając o zaniechaniach.

WAŻNE
Interpretacja art. 180 ust. 2 pkt b Pzp dopuszczajaca zaskarzanie — w ramach odwoIania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej — zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechania wykluczenia innego wykonawcy nie daje sie obronic, zdaniem KIO, równiez z powodu tego, ze takie wyIaczenia nie byIy objete zamiarem ustawodawcy.

Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zanie- chania odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp, należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zanie- chania w stosunku do oferty, która nie została wybrana (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.

PODUMOWANIE
Odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej — zdaniem KIO — przysługuje wyłącznie w zakresie stosowania kryteriów oceny ofert (upraszczajac — dotyczy przeliczania punktacji w kryteriach) i nie obejmuje żadnej czynności (ani tym bardziej zaniechania) prowadzącej do tegoż wyboru.

Argumentacja sądu
Wykładnia dokonana przez KIO nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w SIWZ, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia najkorzystniejszej oferty nie bierze pod uwagę poszczególnych czynności prowadzących do wyboru tej oferty, co budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań, i to w sytuacji, gdy art. 7 Pzp zawiera zasadę przejrzystości i legalności postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

WAŻNE
Sąd nie podzielił stanowiska KIO, które z braku zmiany treści art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w związku z ustawą nowelizujacą wywodzi konieczność interpretacji art. 180 ust. 2 pkt b Pzp wyłącznie przez pryzmat definicji najkorzystniejszej oferty z art. 2 pkt 5 Pzp.

Czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, są formalnie czynnościami odrębnymi od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Czynności te są bowiem zaskarżalne dopiero w momencie odrębnego poinformowania o nich wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia (art. 92 ust. 1 pkt 1–3 Pzp). Poinformowanie o dokonaniu tych czynności inicjuje podstawę do ich zaskarżenia w trybie odwołania składanego do KIO.

WAŻNE
Ustawodawca pozostawił więc wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego prawo do zaskarżania w postępowaniach podprogowych czynności, które wprost uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia publicznego. Takimi czynnościami niewątpliwie są wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty.

Z taką sytuacją mamy do czynienia również, gdy oferta wykonawcy pozostaje ważna (nie została odrzucona), a sam wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jednakże czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy została podjęta z naruszeniem przepisów o jej wydaniu, np. gdy wykonawca podlegał wykluczeniu albo jego oferta odrzuceniu. 
Kwestią wymagającą wyjaśnienia jest fakt, że ustawo- dawca nie wskazał wprost, jako odrębnie wyartykułowanej w oddzielnym punkcie art. 180 ust. 2 Pzp przesłanki zanie- chania odrzucenia oferty sprzecznej z przepisami ustawy. Sąd uznał, że celem nowelizacji było rozszerzenie możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach dotyczących tzw. zamówień podprogowych. Nie inaczej należy bowiem ocenić uzupełnienie możliwości wniesienia odwołań przez strony postępowania o kolejne dwie przesłanki.
 

Porównanie stanowisk

W kontekście argumentacji sądu przyjęcie stanowiska KIO o wąskiej interpretacji przesłanek z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp i ograniczenie jej do sfery wyłącznie wyboru oferty najatrak- cyjniejszej cenowo oznaczałoby w istocie pozbawienie wykonawców prawa do wnoszenia odwołania na wybór oferty, która powinna być przez zamawiającego odrzucona, a co za tym idzie – możliwości weryfikacji przez organ odwoławczy fazy badania i oceny ofert, która doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty.

Kwestią wymagającą wyjaśnienia jest fakt, że ustawodawca nie wskazał wprost, jako odrebnie wyartykułowanej w oddzielnym punkcie art. 180 ust. 2 Pzp przesłanki zaniechania odrzucenia oferty sprzecznej z przepisami ustawy.

W kwestii czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp zasadne jest uwzględnienie innych powinności ciążących na zamawiającym, a wynikających wprost z przywołanej ustawy. Sąd w szczególności zwrócił uwagę na konieczność wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu, na co wskazują przepisy działu 4 zatytułowanego: Wybór najkorzystniejszej oferty. Pierwszym z nich jest przepis art. 82 ust. 3 Pzp, który stanowi, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Drugi to przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprowadzający nałożony na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oznacza, to że:

WAŻNE
w kwestii czynnosci wyboru najkorzystniejszej oferty na zamawiajacym ciaza zarówno pewne powinnosci zwiazane z badaniem oferty pod katem odrzucenia, jak i przepisy odnoszace sie do oceny ofert pod katem kryteriów oceny okreslonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie jest więc przekonujące stanowisko, które ogranicza wybór najkorzystniej oferty wyłącznie do jej analizy według kryterium z art. 2 pkt 5 Pzp, a więc atrakcyjności ceny. Argumentacja taka nie uwzględnia okoliczności, że przez wybór najkorzystniejszej oferty należy rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie.

O ile treść art. 180 ust. 2 Pzp faktycznie wskazuje na możliwość odwołania się od czynności zamawiającego, to pojęcie czynności w zakresie przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp odnosi się do kwestii czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc nie tylko w rozumieniu przesłanki z art. 2 pkt 5 Pzp, ale również wyboru oferty w rozumieniu rozdziału 4 ustawy Pzp (art. 82 i nast. Pzp).

W przypadku wniesienia odwołania do każdej z czynności objętej treścią art. 180 ust. 2 Pzp odwołujący powinien wykazać konkretne zachowania zamawiającego, które są niezgodne z przepisami. Tak stało się w przedmiotowej sprawie – odwołujący wskazał, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, gdyż wybrał jako najkorzyst- niejszą ofertę, która powinna być odrzucona, a także ofertę wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania. Z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 89 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, w ramach wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący mogą podważać wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z wadliwego dopuszczenia do oceny oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, czy też z braku wykluczenia wykonawcy  z udziału w postępowaniu.

Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp musi być interpretowany łącznie z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 Pzp, a nie tylko z art. 2 pkt 5 ustawy, który jedynie definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru.

WAŻNE
Sąd uznał, że o ile przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt b Pzp wprost nie obejmuje możliwości zaskarżania zaniechania odrzucenia innych ofert niż oferta najkorzystniejsza czy też wykluczenia innych wykonawców niż ten, który został wybrany do wykonania zamówienia, to jednak w zakres jej badania wchodzi możliwość kwestionowania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Założenia  ustawodawcy – interpretacje sądu

WAŻNE
W toku prac legislacyjnych nad nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z2016 r., poz. 1020) zwracano uwagę na to, że zasadniczym celem zmiany katalogu przesłanek odwołania w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych było zwiększenie ochrony prawnej  wykonawców
Określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zgodzie z przepisami ustawy Pzp jako najistotniejsza czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o najszerszym zakresie, powinna podlegać weryfikacji przez wykonawców w ramach środków ochrony prawnej.
 
Obowiązek uwzględnienia – poza cenowymi – innych kryteriów oceny ofert przez zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego został wprowadzony do przepisów ustawy Pzp w roku 2014, w wyniku ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232). Ustawa nowelizująca z 2016 r. jedynie doprecyzowała wprowadzone już w życie regulacje.
 
Postępowania podprogowe stanowią przeważającą część ogółu krajowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie stanowią nieznaczny odsetek postępowań, w których są wnoszone odwołania do Prezesa KIO. Taki stan rzeczy wymagał interwencji ustawodawcy w kierunku dopuszczenia szerszej możliwości kwestionowania niezgodnych z ustawą Pzp zachowań zamawiających w naj- częściej prowadzonych w skali krajowej postępowaniach, co znalazło odzwierciedlenie w treści art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r.

WAŻNE
Odrzucenie odwołania podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom narzędzia ochrony przed decyzjami zamawiającego. Zastosowany tryb oceny ofert znajduje podstawe w art. 24aa Pzp, (tzw. procedura odwrócona).

Sąd okręgowy, mając więc na uwadze dyrektywy wykładni nakazujące przy interpretacji przepisów uwzględnienie również celu ustawy i konsekwentnego posługiwania się w całym akcie prawnym pojęciem wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś tylko samą definicją najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp, doszedł do przekonania, że:

WAŻNE
zaprezentowana przez KIO interpretacja  przepisu art. 180 ust. 2 pkt b Pzp stoi w sprzeczności z zasadniczym celem ustawy Pzp, którym w swietle art. 7 ust. 3 Pzp jest wybór wykonawcy, który złozył najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu, on zaś nie podlega wykluczeniu z udziału w postepowaniu.

Stąd też, dokonując tej niewłaściwej interpretacji, KIO naruszyła przepis art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp poprzez odrzu- cenie odwołania na podstawie wadliwego przyjęcia braku istnienia przesłanek z art. 180 ust. 2 Pzp.

Komentarz
Sąd w całości przyjął za własną argumentację zastosowaną przez UZP w treści skargi. Na tle powyżej zarysowanej argumentacji zarówno KIO, jak sądu (de facto UZP) można poczynić kilka spostrzeżeń.
 
Przede wszystkim należy potwierdzić słuszność argumentacji przedstawionej przez sąd. Interpretacja zastosowana przez KIO jest nie tyle wąska, co skrajnie zawężająca uprawnienia potencjalnie odwołujących się wykonawców do środków ochrony prawnej. Aprobując pogląd, iż odwołanie w postępowaniach poniżej progu unijnego stanowi wyjątek od zasady, nie można uznać, iż wyjątek ten należy dodatkowo uczynić jeszcze bardziej wyjątkowym. W zdecydowanej bowiem większości postępowań cena nadal – wbrew różnym zabiegom ustawodawcy i urzędowym interpretacjom – pozostaje kryterium dominującym.

Orzeczenie sądu
1. Sąd uznał, że celem nowelizacji było rozszerzenie możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach dotyczących zamówień tzw. podprogowych
2. (…) w kwestii czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, na zamawiającym ciążą pewne powinności związane z badaniem oferty pod kątem odrzucenia, jak i przepisy odnoszące się do oceny ofert pod kątem kryteriów oceny określonych w specyłkacji istotnych warunków zamówienia
3. (…) pojęcie czynności w zakresie przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp odnosi się do kwestii czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc nie tylko w rozumieniu przesłanki z art. 2 pkt 5, ale również wyboru oferty w rozumieniu rozdziału 4 Pzp (art. 82 i nast.)
4. (…) w ramach „wyboru najkorzystniejszej oferty” odwołujący mogą podważać wybór najkorzystniejszej oferty wynikający z wa- dliwego dopuszczenia do oceny oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, czy też z braku wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
5. (…) o ile przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp choć wprost nie obejmuje możliwości zaskarżania zaniechania odrzucenia innych ofert niż oferta najkorzystniejsza czy też wykluczenia innych wykonawców niż ten, który został wybrany do wykonania zamó- wienia, to jednak w zakres jej badania wchodzi możliwość kwestionowania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej

Jeżeli zamawiający stosują, nakłonieni treścią art. 91 ust. 2a Pzp, kryteria pozacenowe, to w większości przypadków są to kryteria pozorne (termin gwarancji/rękojmi, termin płatności, termin realizacji itp.), w których wykonawcy proponują takie wartości, aby uzyskać maksymalną punktację. Cena pozostaje kryterium rozstrzygającym. Przy takim stanie rynku zamówieniowego wybór najkorzystniejszej oferty, rozumiany zgodnie z wykładnią KIO, oznacza najczęściej podstawienie dwóch danych (cena oferty badanej i cena oferty najtańszej) do najprostszego wzoru proporcjonalnego. Ratio legis wprowadzenia do Pzp art. 180 ust. 2 pkt 6 nie leżało z pewnością w sprawdzaniu znajomości matematyki na poziomie podstawowym wśród zamawiających.
Z drugiej jednak strony orzeczenie sądu, choć zmierzające oczywiście we właściwą stronę, zawiera kilka bardzo interesujących, ale nie zawsze do końca jasno – co do intencji – sformułowanych stwierdzeń. Zestawiliśmy je w tabeli.

Podsumowanie
Powstaje pytanie, co w takim razie obejmuje opisana w uzasadnieniu wyroku przesłanka wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Z zestawienia powyższych też uzasadnienia wynika, iż wykonawca moze się w postępowaniach krajowych odwoływac na podstawie art. 180 ust. 2 pkt b Pzp od:
  • wszystkich czynności (oraz ich zaniechania) zamawiającego wykonywanych na podstawie przepisów działu II rozdziale 4 Pzp związanych z oceną ofert, czyli art. ª2—ª5 Pzp, w tym przede wszystkim otwarcia ofert,
  • terminu związania ofertą, wyjaśnienia treści oferty, poprawiania omyłek, odrzucenia oferty (własnej — co oczywiste — oraz w pierwszej kolejności brak odrzucania ofert konkurencyjnych), rażąco niskiej ceny i wyjaśnień z tym związanych, kryteriów oceny ofert (we wszelkich aspektach i zastosowaniach), stosowania aukcji elektronicznej, czynności związanych z informowaniem o wyniku postępowania; w przedmiotowym rozdziale znajdują się również przesłanki unieważnienia postępowania, jednakże uznanie ich za element procesu wyboru oferty najkorzystniejszej byłby zbyt daleko idący, ponieważ unieważnienie może być ewentualnym skutkiem błędnej oceny ofert, w samym procesie sie jednak nie mieści;
  • brak wykluczenia wykonawców skutkujący wyborem innej oferty, niż powinna zostać wybrana, gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami.
Tak zarysowany zakres uprawnień odwoławczych zdecydowanie różni się od wąskiego ujmowania wyboru oferty przez KIO. Pojawia się wątpliwość, czy kolejne składy orzekające będą orzekały zgodnie z przyjętą w analizowanym wyroku wykładnią art. 180 ust. 2 pkt b Pzp, czy nadal bedą preferowały interpretację zawężającą. Można stwierdzić, iż pojawia się początek pewnej linii orzeczniczej, ponieważ na skutek innej skargi UZP na odrzucenie odwołania przez KIO w zbliżonej sytuacji był praktycznie tożsamy co do kierunku rozstrzygnięcia (wyrok SO w Lublinie z dnia 21 grudnia 201b r., sygn. akt: IX Ga 502/1b). Jeżeli linia orzecznicza będzie konsekwentna, to prawdopodobieństwo utrzymania się prezentowanej przez KIO wykładni zawężającej jest niewielkie.

ŹRÓDŁO: Nasz Partner "Monitor Zamówień Publicznych"

Nasz serwis nie ponosi żadnej odpowiedzialności za treści oraz działanie stron, których odnośniki można znaleźć na przetargi.info