Sugestie

Składanie ofert i wniosków

21. listopad 2016
dr Włodzimierz Dzierżanowski,
Prezes Zarządu Grupy Doradczej Sienna, były wiceprezes UZP, współautor komentarzy do Prawa zamówień publicznych wydanych przez UZP i Wydawnictwo Wolters Kluwer
 

SKŁADANIE OFERT I WNIOSKÓW

To podstawowa czynność każdego wykonawcy w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Prawidłowe przygotowanie i złożenie oferty to więcej niż połowa sukcesu. By ten sukces osiągnąć, trzeba jednak dokładnie przeanalizować obowiązujące w tym zakresie przepisy Prawa zamówień publicznych.

Artykuł 82 ust. 1 Pzp


Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę – przepis art. 82 ust. 1 Pzp został uzupełniony wyjątkiem od tej reguły. Zmieniono bowiem zasady składania oferty wariantowej, tzn. takiej, która za zgodą zamawiającego proponuje inny sposób wykonania zamówienia niż podstawowy, określony w dokumentacji prowadzonego postępowania (legalna definicja zawarta jest w art. 2 pkt 7 Pzp). Zgodnie z dotychczasową regulacją wykonawca decydował, czy (o ile istniała zgoda zamawiającego) złożyć ofertę na rozwiązanie podstawowe, czy też na dopuszczalny wariant, ale zawsze jedną. Obecnie zamawiający może nie tylko dopuścić, ale też wymagać złożenia oferty wariantowej.

Wybór dopuszczenia złożenia oferty wariantowej ustawodawca pozostawił zamawiającemu, który ma zadecydować, czy wyrazić zgodę na jej złożenie w miejsce oferty na rozwiązanie podstawowe, czy też wymagać złożenia wraz z ofertą podstawową, tj. żądać, by złożono dwie oferty.

Gdy zamawiający nie poprzestaje na zgodzie, lecz wprost wymaga złożenia ofert y wariantowej, każdy wykonawca musi się temu żądaniu podporządkować, a złożenie tylko jednej oferty będzie niezgodne z SIWZ i taka oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Rozwiązanie, zgodnie z którym jeden wykonawca składa dwie oferty, ma służyć uzyskaniu przez zamawiającego szerszej wiedzy o możliwych rozwiązaniach i poszerzeniu spektrum wyboru. Może też potencjalnie prowadzić do poszerzenia konkurencji, gdyż mimo niezwiększonej liczby wykonawców, zwiększy się liczba konkurujących rozwiązań. Skutek może być jednak i odwrotny. Pojawi się on w sytuacji, gdy wykonawca zdolny do złożenia oferty na rozwiązanie podstawowe nie będzie zdolny złożyć oferty na wymagane rozwiązanie wariantowe. Uzależnienie dopuszczenia do oceny oferty podstawowej od zdolności do oferowania rozwiązań alternatywnych musi być postrzegane jako stojące w opozycji do zasady uczciwej konkurencji. Wykładnia przepisu o prawie zamawiającego do żądania złożenia dwóch ofert musi więc uwzględniać zasady prawne (poza zasadą uczciwej konkurencji także zasadę proporcjonalności) i to zamawiającego będzie obciążać ciężar dowodu, że żądanie złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową zasad tych nie narusza.
 

Artykuł 36aa Pzp


Artykuł 36aa Pzp wskazuje, podobnie jak uchylony art. 83 ust. 2 Pzp, że zamawiający może podzielić zamó- wienie na części. W przepisie zrezygnowano z zastrze- żenia, że jest to możliwe tylko wówczas, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, gdyż oczywiste jest, że przed- miotu niepodzielnego podzielić się nie da i norma prawna w tym zakresie jest zbędna. Próba nabycia części przedmiotu niepodzielnego byłaby żądaniem świadczenia niemożliwego.

Zgoda na złożenie ofert częściowych jest wyrażana poprzez informację zamieszczaną (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 15 oraz art. 41 pkt 4 Pzp) w ogło- szeniu o zamówieniu, SIWZ, w zaproszeniu do potwier- dzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowie- niu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji.

W tych dokumentach zamawiający – poza wyrażeniem zgody – opisuje zakres i przedmiot części, a także wskazuje, czy ofertę można składać na jedną, kilka czy wszystkie części zamówienia. Żaden przepis prawa nie ogranicza wprost zamawiającego w kształtowaniu poszczególnych  części zamówienia. Łączenie jednak w ramach jednej części świadczeń, których przedmiot jest tak zróżnicowany, że ogranicza w sposób nieprze- zwyciężalny konkurencję, będzie działaniem sprzecznym z zasadą uczciwej konkurencji.
 
Ustawodawca przesądza, że oferty częściowe dotyczą części tego samego  zamówienia. Uprzednią czyn- nością zamawiającego jest ustalenie,  czy zgodnie z art. 5b Pzp i następnymi nie dopuścił się nadmiernego łączenia różnych zamówień w jednym postępowaniu. O ile czynność taka miała miejsce, to poszczególne części tak zdefiniowanego zamówienia powinny być kształtowane tak, by nie ograniczały konkurencji. Jednak nawet oddzielenie tych zamówień poprzez uczynienie z nich odrębnych części jednego zamówienia nie zawsze sanuje naruszenie prawa polegającego na nadmiernej agregacji różnych rodzajów zamówień.
 
Usuwając skutek w postaci ograniczenia konkurencji, może bowiem pozostawić w obrębie jednego postępo- wania zamówienia, których przedmiot nakazywałby sto- sowanie różnych procedur ustawy, np. nieuzasadnione połączenie w jednym postępowaniu niezwiązanych ze sobą dostaw i robót budowlanych, następnie ustalenie dla nich odrębnych części i zastosowanie do wszystkich części przepisów jak dla robót budowlanych, podczas gdy zamówienie na dostawy wymagałoby stosowania innych przepisów.

"Uzależnienie dopuszczenia do oceny oferty podstawowej od zdolności do oferowania rozwiązań alternatywnych musi być postrzegane jako stojące w opozycji do zasady uczciwej konkurencji."

Normą odrębną od prawa do określenia liczby części, na które można złożyć ofertę, jest uprawnienie zamawiającego do ograniczenia liczby części, w których oferta wykonawcy może być wybrana. Poza wskazaniem tej liczby zamawiający, który korzysta ze swojego uprawnienia, winien określić w SIWZ (brak obowiązku podawania tej informacji w ogłoszeniu) obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady pozwalające dokonać wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie, gdy ocena ofert wskaże, że uzyskiwałby zamówienie na większą liczbę części, niż wynosi maksymalna liczba, na którą zamówienie może uzyskać.

Ustaleniu maksymalnej liczby części, w których jeden wykonawca może uzyskać zamówienie, powinna towarzyszyć decyzja, czy dla zamawiającego istotniejsza jest dywersyfikacja kręgu wykonawców, czy czas uzyskania świadczenia.

O ile istotniejsza jest dywersyfikacja, wówczas liczba maksymalna może być ustalona sztywno. O ile jed- nak czas uzyskania świadczenia jest wartością równie istotną, zamawiający może zastrzec, że liczba maksy- malna może zostać zwiększona, gdy oferta wykonawcy będzie jedyną niepodlegającą odrzuceniu w większej liczbie części niż wskazana jako maksymalna. Wówczas maksymalna liczba określana jest w sposób dwojaki – z odwołaniem się do okoliczności w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia.

Ustalając wspomniane w przepisie obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady, zamawiający winien je kształtować z uwzględnieniem wszystkich przepisów Pzp (nie tylko zasady obiektywizmu i niedyskryminacji), a także zgodnie z  zasadą efektywnego dokonywania wydatków  wynikającą  z  art.  44 ustawy o finansach publicznych.
Jedną z metod nienaruszającą tych zasad jest przyjęcie, że  wykonawca,  który  uzyskałby  zamówienie w większej niż maksymalna liczba części, zostanie pozbawiony prawa zawarcia umowy w tych spośród części, w których wybór następnej w kolejności oferty wiąże się z najmniejszym zwiększeniem wydatku po stronie zamawiającego.
Ustalone zasady nie powinny prowadzić do zniechęcenia wykonawców do składania ofert na wiele części. Prowadziłoby to wówczas do zniweczenia konkurencji, przez co mogłoby być traktowane jako sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy. W przypadku części o zróżnicowanej wartości nie powinny więc np. prowadzić do uzyskania przez wykonawcę zamówienia na mniejszą (mniej atrakcyjną dla wykonawcy) część i pozbawienie go możliwości zawarcia umowy na część większą.
Zamawiający mogą także uwzględniać przewidziane w art. 7 ust. 1a Pzp preferowanie wykonawców i świadczeń z UE. Wskazanie przez zamawiającego, iż będzie dążył do takiego wyboru ofert, by w pierwszej kolejno- ści zapewnić, że całość zamówienia będzie udzielona wykonawcom z UE (i krajów zapewniających równe traktowanie podmiotów z UE) i na świadczenia europejskie, należy uznać za dopuszczalne.
Za trafne należy uznać sformułowanie, iż zamawia- jący winien ustalić kryteria lub zasady, na podstawie których przesądzi, w której części wykonawca uzy- ska zamówienie. O ile bowiem wystarczy określenie samych zasad (rozumianych jako reguły zerojedynkowe, tj. niewymagające tworzenia szczególnych rankingów lub obliczeń), to ustalanie kryteriów nie będzie  konieczne.  Pojęcie   kryteriów   nie   musi  przy t ym być utożsamiane z kryteriami oceny ofert. Są to pojęcia odrębne i nadawanie im tożsamego znaczenia nie jest wymagane ustawą. O ile zostanie zachowana zasada niedyskryminacji i obiektywizmu, mogą to być także kryteria podmiotowe.

Za prawidłowe można by więc uznać np. przesądzenie, że wykonawcę, który złożył oferty wygrywające w większej niż maksymalna liczba części, pozbawi się zwycięstwa w części, w której następny w kolejności wykonawca jest najbardziej doświadczony lub znajduje się w najlepszej sytuacji finansowej w porównaniu z wykonawcami zajmującymi drugą pozycję w innych częściach.

Poza przedstawionymi powyżej przykładowymi zasadami i kryteriami zamawiający może ustalić inne zasady i kryteria – ograniczeniem jest wyłącznie respektowanie wskazanych w przepisie reguł.
 

Artykuł 83a ust. 1 Pzp

To nowa norma, dotycząca terminu na składanie ofert/wniosków. Zgodnie z nią:
 
Zamawiający, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, uwzględnia złożoność zamówienia oraz w przypadku ofert – czas potrzebny na ich sporządzenie, z zachowaniem określonych w usta- wie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Przepis ten dotyczy wszystkich postępowań, niezależnie od trybu udzielania zamówienia, jego przedmiotu i wartości.

W zamówieniach o wartości niższej niż unijna, dla prze targu nieograniczonego, norma bardzo zbliżonej treści (a tym samym zbędna) jest zawarta w art. 43 ust. 1 Pzp. Dotychczasowe orzecznictwo KIO wskazywało, że mimo braku wyraźnej normy prawnej w zamówieniach ponad- progowych, a także dla czynności składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konieczne było respektowanie wymogu, by terminy były realne i dawały szanse przygotowania i złożenia wniosku/ oferty. Dodawany przepis nadaje tej praktyce znaczenie jednoznacznej normy prawnej. Czas potrzebny na sporządzenie ofert jest pojęciem, które należy odczytywać jako czas, którego potrzebuje profesjonalista działający w   normalnych   warunkach. Wydłużenie  terminu nie może być więc przedmiotem roszczeń poszczególnych wykonawców, którzy znaleźli się w niestandardowej sytuacji. Jedynie wykazanie, że czas ustalony przez zamawiającego co do istoty, a nie tylko określonemu wykonawcy, jest niewystarczający, da podstawy do twierdzenia, iż zamawiający naruszył przepis.

Termin na składanie ofert/wniosków, aby wynosił wymaganą ustawowo liczbę dni, nie powinien przypadać na dzień, w którym wniosku/oferty nie można dostarczyć. Będzie to bowiem oznaczać, że przez czynności fak- tyczne termin ten został skrócony.
 
Termin ustalony jako dłuższy niż ustawowe minimum może przypadać w dzień wolny z uwagi na brak normy prawnej, która by tego zabraniała. Jednakże zasadne wydaje się przyjęcie, także w tym przypadku, że zamawiający, ustalając termin na dzień wolny, przekazuje w ten sposób informację, że oferty/wnioski w tym dniu da się złożyć. Winien więc w takim przypadku zapewnić, żeby możliwość taka istniała. Obowiązek ten wynika z braku możliwości zastosowania w praktyce do ustalania terminu składania ofert/wniosków  przepisu art. 14 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. 
Termin składania ofert lub wniosków zamawiający z reguły określają co do godziny, a nie co do dnia. Koniec terminu nie przypada więc na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, lecz na określoną godzinę w tym dniu. Wyłącza to stosowanie art. 14 ust. 2, który znajdzie zastosowanie dla terminu ustawowego lub w drodze czynności prawnej ustalonego w dniach i kończącego się wraz z upływem dnia, tj. o godz. 24.00. Możliwe jest to, aby zamawiający ustalił termin, oznaczając go tylko co do dnia. Wówczas winien zapewnić możliwość dostarczenia pisemnej oferty/wniosku (forma wymagana ustawowo) do tej godziny w dacie kończącej termin lub w następnym dniu roboczym, jeśli termin kończy się w dniu uznanym za wolny zgodnie z art. 14 ust. 2 Pzp.


Artykuł 83a ust. 2 Pzp

W przypadku gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie.
Przepis jest normą kierowaną do zamawiającego i nakazuje wyznaczenie dłuższych terminów składania ofert, gdy do ich złożenia niezbędne jest zapoznanie się z informacjami nieprzekazywanymi w SIWZ, możliwymi do uzyskania w toku wizji lokalnej lub sprawdzenia innych dokumentów.  

"Termin ustalony jako dłuższy niż ustawowe minimum może przypadać w dzień wolny z uwagi na brak normy prawnej, która by tego zabraniała"

Wskazanie  tych  dokumentów i miejsca, w którym można się z nimi zapoznać, jest także obowiązkiem zamawiającego. Miejscem tym może być nie tylko siedziba zamawiającego, lecz także np. określony organ władzy publicznej, archiwum, biblioteka itp.
 
Czas, o który musi być przedłużony termin ponad ustawowe terminy minimalne składania ofert, winien co najmniej odpowiadać czasowi potrzebnemu do uzyskania tych dokumentów.

Ustawowe terminy uznano bowiem za odpowiednie dla sytuacji, w której wykonawca otrzymuje w chwili publikacji (otrzymania) SIWZ wszelkie informacje. W przypadku wizji lokalnej konieczne jest uwzględnienie zakresu informacji nieujętej w SIWZ, lecz przekazywanej podczas wizji.
 
Przewidzenie wizji lokalnej lub konieczności uzyskania wiedzy z dokumentów nie może zastępować opisu przedmiotu zamówienia. Ten zawsze musi być wyczer- pujący i dokładny zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp. Wizja lokalna i dokumenty mogą natomiast dawać informacje o okolicznościach (prawnych, faktycznych) wykonywania przedmiotu zamówienia, nie stanowiąc opisu sensu stricto.
 
Z treści przepisu nie wynika obowiązek udziału w wizji lokalnej (mimo zdania: oferty mogą zostać złożone jedy- nie po odbyciu przez  wykonawcę wizji lokalnej). Brak udziału w wizji lub niezapoznanie się z dokumentami powoduje jedynie, że wykonawca nie może domagać się, by informacje zostały mu przekazane w inny sposób. Nie może także powoływać się na brak tych informacji w toku sporządzania oferty lub wykonywania umowy.

Nieuczestniczenie w wizji lub niezapoznanie się z dokumentami jest ryzykiem wykonawcy.

Jeśli jednak mimo takiej nieobecności/niezapoznania się wykonawca złoży prawidłową ofertę, nie ma podstaw, by odmówić jej przyjęcia. Po pierwsze dlatego, że treść takiej prawidłowej oferty będzie zgodna z SIWZ, a zachowanie wykonawcy w toku prowadzenia przetargu nie ma wpływu na przyjęcie lub odmowę przyjęcia oferty. Oferta taka nie jest też sprzeczna z ustawą. Ustawa bowiem nie zakazuje złożenia oferty bez udziału w wizji – taka interpretacja normy byłaby sprzeczna z zasadą proporcjonalności sankcji cywilnoprawnej do naruszenia, którego dotyczy. Uczestnictwo w wizji ma gwarantować złożenie poprawnej w tym zakresie oferty. Jednak nieuczestniczenie nie przesądza o jej nieprawidłowości.
Taką wykładnię potwierdza lektura dyrektywy 2014/24UE. Norma ta zawarta jest w rozdziale „Wyznaczanie terminów” (art. 47 ust. 2 dyrektywy), co wskazuje, że celem było jedynie ustalenie zasad określania czasu na składanie ofert, nie zaś sankcji za brak udziału w wizji.
Po drugie przepis prawa UE określa wizję mianem „wizyty”, dopuszczając niesformalizowaną i nierejestrowaną wizytę pozwalającą na  sprawdzenie  warunków  panujących w miejscu realizacji zamówienia. W tym kontekście winny być odczytywane uprawnienia i obowiązki zamawiającego i wykonawców w Pzp.

Zamawiający nie ma prawa, by żądać zidentyfikowa- nia się wykonawcy podczas wizji, a wykonawca nie ma takiego obowiązku. Już sam ten fakt nie daje pewności co do listy uczestników wizji i nie zezwala na żadne konsekwencje prawne wobec nieobecnych.
 

Artykuł 86 ust. 1 Pzp

Artykuł ten ustanawia czasowe ograniczenie jawności wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z ich treścią nie można zapoznać się przed upływem terminu złożenia. Nie sposób zrozumieć, dlaczego usta- wodawca powtórzył tę normę także w art. 50 ust. 3 Pzp. Jest to nierodzący negatywnych skutków przykład niestaranności legislacyjnej. W swojej istocie konstruk- cja nieujawniania wniosków przypomina utrwalony zakaz zapoznania się z treścią ofert przed terminem ich otwarcia. Towarzyszy mu wprowadzony w art. 17 pkt 4 ustawy nowelizującej rygor nieważności wniosku złożonego bez zachowania formy pisemnej (lub za zgodną zamawiającego elektronicznej opatrzonej bezpiecznym kwalifikowanym podpisem). Zakaz  adresowany  jest do wszystkich, w tym do zamawiającego, i ma na celu uniknięcie sytuacji, w której informacje zawarte we wnioskach przedostają się przed upływem terminu ich składania do konkurencyjnych wykonawców, dając im możliwość złożenia wniosku bardziej konkurencyjnego.
 
Dla osiągnięcia tego celu wystarczający byłby zakaz udostępniania informacji zawartych we wnioskach przed terminem ich składania. Zakaz zapoznania się z treścią wniosków jest wyrazem braku zaufania do zamawiających co do zachowania informacji w poufności. Przy takiej motywacji regulacja jest jednak niewyczerpująca. Wnioski nie muszą być bowiem otwierane w sposób jawny, co sprawi, że wcześniejsze niż dopuszczone ustawowo zapoznanie się z ich treścią będzie niezmiernie trudne do udowodnienia.
 

Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności jedynie do wspólnej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odpowiednio wnioski lub oferty. Nie jest wymagane złożenie listy członków grupy kapitałowej.

Artykuł 86 ust. 5 Pzp

Ustawodawca modyfikuje art. 86 ust. 5 w ten sposób, że wprowadza poza wynikającym z ust. 3 obowiązkiem podania informacji o kwocie przeznaczanej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert także obowiązek zamieszczenia niezwłocznie po otwarciu ofert tej informacji na stronie internetowej. Na tej samej stronie, w tej samej chwili będą zamieszczane także inne informacje z otwarcia ofert dotyczące:
  • firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli
oferty w terminie;
  • ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.
Te informacje będą podawane także tak jak dotychczas podczas otwarcia ofert, a następnie publikowane w celu zapewnienia powszechnej dostępności do zamówień publicznych.

Publikacja informacji podawanych podczas otwarcia ofert sprawia, że zamawiający zostaje zwolniony z przekazy- wania opublikowanych informacji w sposób indywidualny wykonawcom nieobecnym podczas otwarcia ofert.

Nie znosi to jednak prawa wykonawców i innych osób do ...


(chcesz otrzymać dostęp do podobnych treści za darmo? Zapisz się na test do serwisu Przetargi.info)



 

Nasz serwis nie ponosi żadnej odpowiedzialności za treści oraz działanie stron, których odnośniki można znaleźć na przetargi.info